在美国纳斯特交易所上市的中国最大连锁咖啡店瑞幸咖啡，因在2019年第二至第四季度，虚报公司销售额约22亿元人民币，以致股价在消息披露当天暴跌76%，市值损失了近48亿美元。据悉，数家知名律师事务所（如Rosen Law Firm 和Federman & Sherwood）正为受损失的股东部署对瑞幸咖啡提起证券集体诉讼（Securities Class Actions）。那么瑞幸的董事和高级管理人员将面临什么法律风险？

邹宏

香港大学经管学院教授（金融学）港大-复旦IMBA项目Corporate Finance授课教授

高管负责企业的日常运作，董事会负责制定重要决策，而股东则是公司的所有者。因此公司法规定董事与高管对股东具有受信责任（Fiduciary Duties），具体包含忠诚和谨慎履行责任。证券法则规定董事与高管应当及时、完整、准确地披露资讯给股东。若公司董事或高管违反受信责任或证券法，而直接或间接有损股东利益时，股东有权起诉相关违规者。在美国，股东诉讼通常包括两种：一、由股东直接提出的证券集体诉讼，所有因公司违反证券法相关规定而遭受损失的投资者，将自动成为原告；二、董事会的决策对公司造成损害，而间接损害股东利益时，由股东代表公司提起衍生诉讼（Derivative Suits）。与证券集体诉讼不同的是，衍生诉讼的潜在赔偿归公司而非原告股东所有。美国以外的国家和地区没有证券集体诉讼的机制，但股东可以单独进行直接诉讼，或通过威力弱于集体诉讼的代表诉讼方式（如中国内地），以保障自己的权益。绝大多数国家和地区的公司法都允许股东提起衍生诉讼。香港特区既没有集体诉讼，也没有代表诉讼的机制，在本港上市的公司面临较低的诉讼风险，这也是很多内地公司计划在境外上市时首选香港的一个重要原因。

基于上述法律风险，上市公司的董事与高管被视为高风险的职位。公司为保障其董事与高管而购买的责任保险（Directors' and Officers' Liability Insurance；以下简称「董责险」），也就应运而生，自1930年代发源于美国，发展至今已有80多年历史。董责险主要保障公司的全体董事与高管在履行职责时，因工作疏忽或行为不当所引起的法律责任，保障范围一般包括律师和辩护费用，以及因判决或庭外和解所需赔偿。在北美洲，几乎所有的上市公司都购买了董责险；2015年，香港上市公司中约三分之二有购买董责险【注1】。放眼中国内地市场，董责险自2000年出现后，普及率一直偏低，至2018年，3490家非金融行业的内地上市公司中，已购买董责险的仅占约5%【注2】 。

瑞幸咖啡在美国上市前投保了董责险，中国平安产险作为首席承保方，协同其他7家中资保险公司，一共提供2500万美元的总保额【注3】。值得注意的是，所有的董责险都有标准的免责条款，即如果法院裁定公司董事和高管有故意的不当行为或非法牟利，则保险公司不予赔偿。但免责条款在西方一向缺乏实质的约束力，通常涉案公司宁与原告股东庭外和解，而不承认也不否认行为失当；原告则可获和解金额，通常在董责险的保额之内，由承保公司赔付。原告随之撤销诉讼，法院也不会再审理，是否存在故意的不当行为或非法牟利自然不了了之，导致免责条款无从生效。原告股东为何愿意作出和解？只因若法院最终裁决被告违法，保险公司将按免责条款拒绝赔偿，要是被告无力支付巨额赔偿，原告股东也就一无所得。对于被告而言，选择法院裁决需承担最终无法利用董责险保额的风险，可见原告和被告都有庭外和解的诱因。实际上，董事和高管须自掏腰包赔偿的例子有如凤毛麟角，2001年安然公司财务造假事件中，虽然最后以庭外和解的方式结束，但和解费高达72亿美元【注4】，扣除辩护费用后超出董责险的承保限额，世界通信公司和安然公司各10名前董事，唯有自费赔偿3100万美元给原告投资者。

近几十年来，上市公司董事和高管应否承担法律责任或获得法律责任保护，一直备受业界、学界、立法机关争议。这一争论尤其适用于公司董事，因监管要求当今上市公司的大部分董事均为外部独立董事（非公司雇员）。1985年起，美国联邦政府和州政府的相关法案连番改革，也反映了立法机关对此的不同取态，对董事的法律保护时增时减。其中较著名的法案包括：1985年特拉华州（Delaware）对于Smith v. Van Gorkom一案的裁决，提高了董事的法律责任风险，以致董责险保费飞涨、保额下降、大批外部董事辞职。其后，该州及多个州政府修改公司法，以增加对董事的法律保护：1989至2005年期间，23个州份相继通过Universal Demand Law，调高股东提起衍生诉讼的门槛；1995年，联邦政府颁布《私人证券诉讼改革法案》（Private Securities Litigation Reform Act）提升证券集体诉讼的门槛、增加对董事与高管的法律保护。2002年，联邦政府颁布《萨班斯-奥克斯利法案》（Sarbanes-Oxley Act），强化董事与高管的法律责任。

上述争议长期存在，是因为对上市公司的董事和高管提供法律保护既有利也有弊。要求承担法律责任足可发挥重大威慑作用，使董事和高管尽忠履职，从而降低代理成本和道德风险。但若要求他们承担过多的法律责任，反令优秀人才（尤其是外部董事人选）却步；或即使入职后，也会谨小慎微，使公司错失一些有存在风险但也有潜在高回报的投资项目。

笔者和其他学者基于西方数据所作的研究大都显示，为上市公司董事和高管提供法律保护，大致会导致公司增加代理成本，例如因财务报告品质下降、并购投资效率下降、冒险行为增加，而推高融资成本、降低估值。

不过近期也有研究发现，提供有关法律责任保护也有助促进企业研发创新，招聘高品质的外部董事，对面临较高诉讼风险和较大发展机会的公司尤为重要。这些研究既便于学者、业界和政策制定者了解箇中利弊，也反映有关法律保护的重要性和复杂性。此外，虽然投保董责险或会增加代理成本，但是否投保通常由董事会决定，毋须股东大会批准（内地上市公司除外），而且投保董责险一般被视为公司敏感资讯。

可以预见，瑞幸咖啡事件将成为内地上市公司董事与高管加深认识诉讼风险、重视董责险的一个契机。值得注意的是瑞幸咖啡董责险的总保额2500万美元，远远不够投资者在消息披露当天的巨额市值损失。该集团最终如何赔付投资者，还需拭目以待。

注1："Directors' and Officers'（D&O）Liability Insurance in Hong Kong", Lorenz & Partners Newsletter No.194, December 2015注2：感谢中国人民大学商学院袁蓉丽教授提供数据。注3："Fraud-rocked coffee chain files D&O insurance claim", Insurance Business Asia, 8 April 2020注4："Enron settlement: $7.2 billion to shareholders", Houston Chronicle, 9 September 2008

*本文为邹宏教授与港大经管学院校友沈思晨博士共同撰写，沈博士现任武汉大学经济与管理学院金融系助理教授